Закон о рекламе рассылка смс

SMS за миллион. ФАС и сотовые операторы борются с SMS-спамом, как умеют

Рассылка спама через SMS-сообщения — один из самых частых поводов для обращения в ФАС. Практически половина из рассмотренных в 2015 году дел, возбужденных ФАС в регионах по фактам нарушений рекламного законодательства, касалась спама, сообщили в ведомстве. Конечно, в силу специфики основные объекты интереса антимонопольной службы — мобильные операторы и компании- посредники, оказывающие услуги по организации SMS-рассылок. Но и заказчики рекламы, компании любого профиля, весьма регулярно получают штрафы за SMS-спам.

Рассылка рекламы SMS-сообщениями регулируется не только Законом о рекламе, но также и Законами о связи и о персональных данных.

Кто может получить штраф за рассылку SMS-спама


Сотовые операторы


Компании-посредники, организующие рассылки


Заказчики рекламных услуг


Владельцы телефонных номеров

Согласно п. 1 ст. 18 Закона о рекламе, распространение SMS-рекламы допускается только при условии предварительного согласия абонента на ее получение. Именно за нарушение норм этой статьи антимонопольное ведомство в очередной раз оштрафовало «Мегафон». Оператор получил два штрафа по 500 тыс. рублей за то, что отправил абоненту без его согласия два сообщения — с рекламой мобильных игр и денежного приза от компании. Каждое сообщение в результате обошлось оператору в полмиллиона рублей. Это максимально возможный размер штрафа, установленный частью 1 статьи 14.3 Кодекса об административных правонарушениях за направление рекламных SMS-сообщений. Как пояснили в антимонопольном ведомстве, назначая меру наказания, представители УФАС учли, что «Мегафон» «уже неоднократно привлекался к административной ответственности за подобные правонарушения». Действительно, например, осенью прошлого года оператора оштрафовали на 200 тыс. рублей за аналогичную SMS-рассылку, а в марте 2015 года — на компанию было наложено еще три штрафа за SMS-спам на общую сумму 300 тыс. рублей.

В последнем, июньском эпизоде «Мегафона», абонент обращался к мобильному оператору с требованием отозвать его согласие на получение рекламной SMS-рассылки. Однако, по словам руководителя пресс-службы компании «Мегафон» Юлии Дорохиной, отказ абонента не был активирован из-за технического сбоя. В результате на номер абонента пришло еще два сообщения рекламного характера, после чего он и обратился в антимонопольные органы. «Мы исправим технические неполадки и пересмотрим отношения с дилером, чтобы таких ситуаций больше не возникало. Но мы считаем, что штраф в миллион рублей несоизмерим с совершенным правонарушением», — сказала Юлия Дорохина.

Этот гигантский, самый большой в истории, штраф за спам выписал в 2010 году канадцу Адаму Гербе суд США. Спамер разослал в Facebook более 4 млн писем. Но Адам Гербе живет в Монреале (Канада), который находится вне юрисдикции судов США.

За аналогичное нарушение в начале июля этого года получил штраф 300 тыс. рублей еще один оператор «большой тройки» — «Вымпелком». Как пояснили в пресс-службе Московского УФАС, в антимонопольные органы обратился гражданин, на телефонный номер которого поступило сообщение с рекламой фитнес-клуба «Зебра». Согласия на получение подобных сообщений абонент опять-таки не давал. «Вымпелком», как и «Мегафон», антимонопольное ведомство уже ранее штрафовало за такое нарушение. «Это свидетельствует о нежелании правонарушителя отказаться от противоправного поведения», — говорится в сообщении ФАС.

Согласен ли абонент

В пункте 1 статьи 18 Закона о рекламе говорится, что реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием. Кстати, автоматические рекламные рассылки и реклама способом автодозвона без участия человека запрещены Законом о рекламе независимо от наличия согласия абонента.

Компания JiffyLube в 2012 году согласилась на выплату компенсации в таком размере, после того как Heartland Automotive Services, самый большой франчайзи Jiffy Lube в Америке, отправил более 2,3 млн текстовых сообщений без согласий абонентов.

Пленум Высшего Арбитражного суда РФ, разъясняя положения п. 1 ст. 18 Закона о рекламе указал, что порядок и форма получения предварительного согласия абонента на получение SMS-рекламы законом не определены. Согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного распространителя. То есть в принципе такое согласие может быть даже устным. Но, если дело дойдет до суда, для компании-рекламораспространителя может оказаться весьма важным наличие письменного согласия абонента на получение SMS-рассылок.

Впрочем, как считает технический директор телекоммуникационной компании MoTel Александр Копачевский, для крупных заказчиков рекламы и для мобильных операторов может оказаться проще заплатить штраф, чем всерьез отслеживать отказы абонентов от получения рассылок или тем более запрашивать письменное согласие. Конечно, есть договор оферты и возможность получить согласие абонента в личном кабинете на сайте оператора, но проблема в том, что большинство абонентов крайне редко или вообще не заходят в свой личный кабинет. Если же рассылка организуется с участием дилера, то быстро среагировать на отказ абонента для оператора может быть действительно технически сложно.

Кстати, в 2013 году имело место довольно громкое разбирательство Федеральной антимонопольной службы с компанией EnglishFirst, когда ФАС сочла, что согласия абонента на рассылки, полученного в личном кабинете на сайте заказчика рекламы, недостаточно. В результате образовательный центр также оштрафовали по ст. 14.3 КоАп РФ на 100 тыс. рублей. ФАС при этом учла, что компания EnglishFirst не прекратила рассылки по просьбе гражданина.

• Постановление ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона „О рекламе“» (пункт 15)

Спамеров рассекретили

Колбасная история спама


Изначально спамом называлась пряная ветчина американской компании Hormel Foods. Консервы выпускались под названием SPiced hAM или коротко — SPAM. Чтобы распродать залежи ветчины, оставшиеся после Второй Мировой войны, предприимчивые владельцы организовали агрессивную рекламную акцию и пиарили свою свинину везде, где можно. Ненавистное слово SPAM, звучавшее из утюгов, стало нарицательным — так начали называть весь рекламный мусор. А в 80-х годах прошлого века спамом стали называть непрошенные электронные рекламные рассылки. Hormel Foods пыталась защитить свой SPAM через суд и добивалась того, чтобы слово не использовалось для обозначения антиспамерских сервисов, но из этого ничего не вышло.

Согласно Закону о связи, чтобы проводить рассылки, сотовому оператору нужно заключить договор с клиентом. Причем операторы обязаны получать такое согласие на любую, а не только рекламную рассылку (п. 1 ст. 44.1 Закона о связи). Исключение составляют лишь информационные рассылки, которые оператор обязан направлять абонентам в соответствии с законодательством (например, рассылки о перенесении номера и т. д.). Правда, понятие рассылки для целей Закона о связи включает только сообщения с использованием коротких и буквенных номеров и сообщения, направляемые автоматически. При этом специальной ответственности за нарушение ст. 44.1 Закона о связи нет. Однако эта статья принимается во внимание антимонопольным ведомством и судами при рассмотрении дел о нарушениях рекламного законодательства.

Распространение SMS-спама сопряжено также с нарушением Закона о персональных данных. Согласно п. 1 ст. 15 этого закона, обработка данных для продвижения товаров, работ, услуг путем осуществления прямых контактов с потребителем через средства связи разрешена только с согласия субъекта персональных данных. Разрешение субъекта на передачу его данных третьему лицу (например, компании-посреднику) также необходимо. Впрочем, штраф за нарушение этого требования по ст. 13.11 КоАП РФ для юридических лиц смехотворный — до 10 тыс. рублей.

Кстати, в конце прошлого года Верховный суд постановил, что сотовые операторы должны представлять по требованию ФАС сведения об отправителях незаконной рекламы. Как рассказала тогда заместитель начальника управления контроля рекламы и недобросовестной конкуренции ФАС Татьяна Никитина, сведения о корпоративных абонентах, уличенных в отправке SMS, как правило, представлялись операторами и раньше. Но, если отправителем выступало физическое лицо, операторы чаще всего отказывались, так как не вправе были раскрывать персональные данные. «Не могу сказать, что всегда, но периодически с такой проблемой мы сталкивались. Решение Верховного суда объяснило, что ФАС вправе запрашивать такие сведения — мы это делаем не ради собственных интересов, а в целях расследования нарушений закона», — пояснила Татьяна Никитина.

Прежде судебная практика по этому вопросу складывалась неоднозначно. Часто суды признавали, что оператор обязан представить информацию ФАС, но с изъятием относящихся к тайне связи сведений (фамилий, наименований компаний, абонентских номеров и т. д.). Верховный суд этот вопрос не исследовал. Между тем в ведомстве убеждены, что могут требовать любые сведения. «Антимонопольный орган может запрашивать документы без ограничений по составу и объему информации», — заявил тогда заместитель руководителя ФАС Андрей Кашеваров.

Операторы штрафуют дилеров

По словам Александра Копачевского, как правило, компании-дилеры, занимающиеся SMS-рассылками, либо покупают у оператора какое-то количество SMS, которые они могут разослать по операторской сети, либо платят операторам абонентскую плату за пользование их сетями в рекламных целях. В принципе, для оператора технически не составляет труда отключить от своей сети какого-либо дилера за нарушения, связанные с отправлением рекламных сообщений. Миллионный штраф — это уже довольно серьезная сумма, и, если такие эпизоды начнут часто повторяться, операторы очень быстро начнут проводить среди дилеров «воспитательную работу».

Такую сумму, согласно деталям иска, заплатили в 2006 году американская кинокомпания Twentieth Century Fox и FoxStore.com за то, что отправили нежелательные текстовые сообщения потребителям c рекламой DVD-релиза мультфильма «Роботы».

Как говорится на сайте компании TargetSMS, предоставляющей услуги SMS-рассылок, мобильные операторы и сами проводят среди своих дилеров профилактику SMS-спама. Это делается на основании заключенных с дилерами договоров: на основании жалоб абонентов оператор направляет дилеру запрос на предоставление согласия абонентов на рассылку. Если согласие не предоставлено в указанный в договоре срок, оператор накладывает на дилера штраф, по размеру соответствующий штрафам ФАС — как правило, 100 тыс. рублей. Такие меры работают и в отношении рассылок, нарушающих другие российские законы, например рекламирующих наркотики, лекарства, алкоголь и т. п., — поясняют в компании.

Специалисты также полагают, что после принятия в 2014 году антиспамерских поправок проблема SMS-спама во многом решилась, поскольку операторы приняли организационные и технические меры по блокировке крупнейших нелегальных отправителей.

Кто распространяет, тот и платит

Согласно ч. 7 ст. 38 Закона о рекламе, за несанкционированное распространение рекламы по сетям электросвязи ответственность несет рекламораспространитель. Рекламораспространитель определяется в ст. 3 Закона о рекламе как лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

При этом в практике регулятора и судов пока не наблюдается единства мнений о том, кто должен быть признан распространителем нежелательной смс-рассылки. Это могут быть и сами операторы, и компании-дилеры, и заказчики услуг (как в случае с «Альфа-банком» и EnglishFirst, например), и просто лицо, на которое зарегистрирован телефонный номер, даже если он использовался иным лицом, скажем, арендатором.

Чаще всего штраф получает оператор, если он предоставил иному лицу для рекламной рассылки так называемый короткий номер. Об этом говорится и в Разъяснениях ФАС РФ о порядке применения статьи 18 Закона о рекламе. При этом в другом своем письме — «О некоторых вопросах применения законодательства о рекламе» — ФАС говорит, что рекламораспространителем выступает лицо, которое совершило определенные действия по доведению рекламы до потребителя. При этом поставщик услуг связи, который только обеспечил подключение к сети, рекламораспространителем не является.

Кстати, интересно, что Верховный суд недавно принял несколько диаметрально противоположных решений в отношении одного и того же дилера — компании «Крафт Телеком». В двух делах ВС РФ оставил без изменений решения нижестоящих судов, согласно которым дилера признали рекламораспространителем и привлекли к административной ответственности. В третьем деле Верховный суд отказался удовлетворить жалобу УФАС по Тульской области, указав, что ООО «Крафт Телеком» рекламораспространителем не является, поскольку, согласно условиям договора, заказчик гарантирует, что все SMS-сообщения, отправляемые в рамках договора сформированы и отправлены им самостоятельно, без участия и влияния исполнителя, не являются спамом и соответствуют законодательству. Кроме того, договором предусмотрено, что именно заказчик является рекламодателем и рекламораспространителем сообщений, именно он определяет их конечных получателей (абонентов), а исполнитель лишь создает техническую возможность для отправки и доставки этих сообщений.

• Разъяснения ФАС РФ от 14.06.2012 «О порядке применения статьи 18 Федерального закона „О рекламе“»
• Письмо ФАС РФ от 28.04.2011 № АК/16266 «О некоторых вопросах применения законодательства о рекламе»

Штрафа без жалобы не бывает

В России, в отличие, например, от США, антимонопольное ведомство рассматривает только жалобы на спам, поступившие от конкретных абонентов. Соответственно, спамер получает штраф за конкретное сообщение. Штрафы высоки, но не заоблачны. В Штатах же может быть инициирован иск к спамеру, в результате чего предметом разбора станет вся SMS-рассылка. Соответственно спамер будет оштрафован за каждое доказанное нарушение, то есть за каждое сообщение рассылки, что сделает сумму штрафа очень большой (см. врезку «Рекордные штрафы за спам»).

В 2013 году появилось приложение «РосСпам» (работающее, правда, только на платформе Android), которое позволяет владельцу мобильного отправлять заявление в ФАС о получении спамерского сообщения. Приложение автоматически фильтрует весь входящий SMS-трафик и при обнаружении сообщений, адресаты которых отсутствуют в списке контактов, спрашивает абонента, не спам ли это. Если да, то программа предлагает абоненту направить жалобу в ФАС. В настройках абонент должен один раз заполнить форму, указав свои ФИО, почтовый адрес, номер телефона и название мобильного оператора. Также абоненту понадобится написать на бумаге от руки согласие на получение ФАС его детализации по счету, это согласие нужно будет сфотографировать и прилагать к каждому заявлению в ФАС. В общем, система довольно проста и при желании направить жалобу на спам-сообщения не должно составить труда.

Правда, ФАС иногда ставит преграды на собственном пути, например, обещает отклонить жалобу без рукописного согласия абонента на получение детализации. Хотя в августе прошлого года Верховный суд вынес прецедентное постановление, где указал, что ФАС РФ является государственным органом, уполномоченным получать информацию о пользователях услугами связи и об оказанных им услугах без получения согласия на это граждан-абонентов. Так что жалобы из-за отсутствия согласия абонента, по идее, ведомство требовать не должно.

Также антимонопольное ведомство часто отказывает заявителям и по другим, довольно формальным поводам: заявление и документы должны быть в бумажной форме и подписаны; необходимо согласие на обработку персональных данных и на передачу персональных данных третьим лицам и т. д. Еще один повод для отказа — отсутствие документов, подтверждающих факт обращения заявителя к распространителю рекламы с требованием прекратить рассылку.

Так что в России, чтобы получить штраф за SMS-спам, должны совпасть как минимум два условия: абонент должен написать жалобу и ФАС должна ее принять. И хотя штрафы за спам ФАС выписывает регулярно, количество отклоненных жалоб весьма велико. Поэтому разработчики приложения даже придумали дополнительный сервис — возможность присоединиться к коллективной жалобе в суд на бездействие ФАС.

Борьба с SMS-спамом: новые инструменты

21 октября 2014 года вступил в силу закон, который призван оградить абонентов мобильной связи от SMS-спама (Федеральный закон от 21 июля 2014 г. № 272-ФЗ; далее – Закон). Как отмечают авторы документа – группа депутатов Госдумы и членов Совета Федерации, – от мобильного спама страдают 76% пользователей сотовой связи. Из них 65% регулярно получают SMS-рассылки, а около 2% – рекламные звонки. При этом 9% пользователей получают спам и в виде звонков, и в виде SMS-сообщений, а 24% никогда не сталкивались с мобильным спамом. Жалобы в адрес операторов на нежелательные SMS-рассылки составляют примерно 7% от общего числа жалоб абонентов, связанных с оказанием услуг мобильной связи.

Проблема SMS-спама связана в первую очередь с тем, что рассылки производятся заказчиками с коротких и буквенно-символьных номеров не напрямую через операторов связи, а с использованием посредников. При этом стоимость SMS-рассылки через оператора связи зависит от ее объема: больше сообщений, ниже цена. В связи с этим заказчикам выгоднее обращаться к посредникам, которые за счет внушительного количества клиентов и объемов рассылок обеспечивают заказчикам более низкие цены. Причем SMS-рассылки, прежде чем попасть к оператору, связи иногда проходят через нескольких посредников. При такой запутанной схеме контролировать потоки сообщений крайне затруднительно.

Принятый Закон призван устранить данную систему, исключив посредников из цепи рассылок. Как при этом документ соотносится с инструментами борьбы с SMS-спамом, предусмотренным законодательством о рекламе, законодательством о защите прав потребителей, и как он позволит пользователям избавиться от нежелательных SMS-сообщений, разберемся далее.

Традиционные инструменты борьбы с SMS-спамом

В основном SMS-спам можно разделить на два вида. Во-первых, это рассылки самих операторов связи, касающиеся их услуг. Второй вид рассылок – это сообщения, которые поступают абонентам от сторонних компаний.

Основным инструментом борьбы с SMS-спамом являются нормы ст. 18 Федерального закона от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – закон о рекламе). Так, распространение рекламы допускается только при условии предварительного согласия абонента на ее получение. При этом в спорных ситуациях, касающихся рассылок, рекламораспространитель обязан доказать наличие такого согласия.

В чем именно должно выражаться упомянутое согласие, в законе о рекламе не указано. Однако ВАС РФ в 2012 году отметил, что оно может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя (п. 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 8 октября 2012 г. № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе»). Насколько согласие было явным, в каждом конкретном случае устанавливают суды или ФАС России при рассмотрении соответствующих дел.

Незаконными являются автоматические рассылки, когда выборка адресатов SMS-сообщений происходит без участия человека (например, компьютером, случайным образом). Однако допускается реклама посредством SMS-сообщений, если выборка абонентских номеров для рассылки рекламы производилась человеком (Постановление Президиума ВАС РФ от 31 марта 2009 г. № 15732/08). При этом согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например о прогнозе погоды или курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы. Однако в любом случае, рекламораспространитель обязан немедленно прекратить рассылку по требованию абонента.

Стоить отметить, что оператор связи не всегда является одновременно рекламораспространителем – все зависит от конкретных обстоятельств дела, условий договора между оператором и заказчиком рекламы, роли оператора в процессе SMS-рассылки. Так, например, ФАС России отмечает, что оператор может быть признан рекламораспространителем в случае предоставления им иному лицу «короткого номера», предназначенного для одновременной массовой отправки SMS-сообщений широкому кругу лиц (разъяснения ФАС России от 14 июня 2012 г. «О порядке применения статьи 18 Федерального закона «О рекламе»).

Однако в то же время, согласно позиции ВАС РФ само по себе предоставление лицу номера для осуществления рассылки не свидетельствует о том, что оператор является рекламораспространителем, если он обеспечивает только техническую возможность формирования и отправки SMS-сообщений, но не определяет их содержания и получателей (Определение ВАС РФ от 24 июля 2014 г. № ВАС-9069/14 по делу № А66-3211/2013).

За рассылку рекламных сообщений без согласия получателя предусмотрены достаточно серьезные штрафы: для граждан в размере от 2 тыс. до 2,5 тыс. руб.; для должностных лиц – от 4 тыс. до 20 тыс. руб. и для юридических лиц – от 100 тыс. до 500 тыс. руб. (ст. 14.3 КоАП РФ). Рассматривать соответствующие жалобы и привлекать рекламодателей к ответственности по данной статье имеют право должностные лица ФАС России (ст. 23.48 КоАП РФ).

Какие именно SMS-сообщения антимонопольное ведомство понимает под рекламой при квалификации соответствующих действий операторов, оно изложило в одном из своих писем (письмо ФАС России от 13 июня 2013 г. № АК/22976/13). При этом ФАС России подчеркивает, что не считается рекламой информация об изменении стоимости услуг предоставляемых в рамках выбранного абонентом тарифного плана, об обеспечении данных услуг бесплатными сервисами, о нахождении абонента в роуминге.

СОВЕТ

При подаче обращения в ФАС России с жалобой на SMS-спам не забывайте прикладывать изображение SMS-сообщения (фотографию, скриншот), содержавшего рекламу и указывать на отсутствие Вашего согласия на получение таких рассылок. Кроме того, необходимо указать следующую фразу: «Я, (ФИО, серия и номер паспорта), даю согласие на получение ФАС России информации о детализации счета, телефонных соединениях, CMC-сообщениях, иных переданных данных на/от (абонентский номер телефона в сети оператора сотовой связи, название оператора сотовой связи». В противном случае ведомство не сможет запросить необходимые данные у оператора связи и привлечь его или заказчика рассылки к административной ответственности (письмо ФАС России от 31 октября 2013 г. № АК/43077/13 «О рекламе посредством СМС-сообщений»)

Помимо ФАС России, проблемой нежелательных рассылок косвенно занимается также Роспотребнадзор – когда такие рассылки являются следствием навязывания потребителю услуг, непредставления ему необходимой информации при заключении договора, включения в него условий ущемляющих права потребителя и прочих нарушений Закона РФ от 7 февраля 1992 г. № 2300-I «О защите прав потребителей» (далее — закон о защите прав потребителей).

В качестве примера можно привести услуги по SMS-информированию, оказываемые банками или другими организациями, с которыми у потребителя есть договорные отношения. В таком случае с помощью Роспотребнадзора можно избавиться от навязанной услуги, а нарушитель может быть привлечен к административной ответственности по ст. 14.8 КоАП РФ («Нарушение иных прав потребителей», штраф для организаций – до 20 тыс. руб.). Как следствие, прекратится и рассылка SMS-спама (см. например, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 июня 2014 г. № 09АП-16401/2014 по делу № А40-169659/2013).

Также в подобных ситуациях абонент имеет возможность обратиться к оператору связи с претензией, которая должна быть рассмотрена не позднее чем через 60 дней со дня ее регистрации. В случае отклонения претензии полностью или частично абонент имеет право предъявить иск о защите прав потребителей в суд (ст. 55 Федерального закона от 7 июля 2003 г. № 126-ФЗ «О связи»; далее – закон о связи). Обратиться сразу в суд нельзя, так как несоблюдение претензионного порядка является основанием для возвращения искового заявления (п. 23 Постановления Пленума ВС РФ от 28 июня 2012 г. № 17 «О рассмотрении судами гражданских дел по спорам о защите прав потребителей»).

Минус описанных инструментов борьбы с нежелательными рассылками заключается в том, что они касаются преимущественно рекламных сообщений, но не различного рода информационных рассылок (за исключением описанных случаев нарушения закона о защите прав потребителей). Также затруднительно отсеивание сообщений операторами на предварительном этапе, то есть до того, как они попадут к абонентам. Во-первых, операторы не имеют законных оснований отказывать в доставке сообщений, а во-вторых, для того чтобы понять, что сообщение является рекламным, необходимо проверить его содержимое – то есть нарушить тайну связи. В итоге в рамках закона о рекламе система функционирует в ручном режиме, когда с SMS-спамом можно бороться только по фактам жалоб абонентов.

Ограничена и возможность привлечения нарушителей к ответственности должностными лицами ФАС России за нарушение требований закона о рекламе. Например, если номер, с которого поступает SMS-спам, принадлежит физическому лицу, оператор в теории может отказать ведомству в предоставлении информации о рекламораспространителе, использующем такой номер. Основанием может послужить уже упомянутые положения о тайне связи, а также ст. 7 Федерального закон от 27 июля 2006 г. № 152-ФЗ «О персональных данных». В таком случае антимонопольное ведомство не обладает полномочиями по принуждению оператора связи к предоставлению данных сведений.

При этом стоит отметить, что в рамках закона о рекламе на оператора связи не возлагается прекращать SMS-рассылки, если только он сам не будет признан рекламораспространителем. В связи с этим иногда абонентам приходится обращаться непосредственно к распространителям рассылок, индивидуализировать и найти которых не всегда просто.

Все эти проблемы призван решить новый закон, который, не отменяя инструментов описанных выше, закрепляет более специализированный и конкретный механизм борьбы со спамом именно в сфере мобильной связи.

Новый механизм борьбы с SMS-спамом

Изменения, которые вступили в силу 21 октября, направлены, прежде всего, на автоматизацию процесса борьбы с SMS-спамом. Они позволяют операторам отсеивать нежелательные потоки сообщений до их попадания к абонентам, не нарушая при этом действующее законодательство о связи, персональных данных и рекламе. Закон определяет, какие действия понимаются под рассылкой SMS-сообщений вообще:

  • автоматическая передача абонентам коротких текстовых сообщений;
  • передача коротких текстовых сообщений с использованием нумерации, не соответствующей российским стандартам (например, коротких и буквенно-символьных номеров);
  • передача сообщений через иностранных операторов связи, не предусмотренная договором о межсетевом взаимодействии с ними.

Одновременно устанавливаются критерии законности рассылки сообщений. Во-первых, это наличие предварительного согласия абонента на получение рассылки. Его должен получить либо заказчик рассылки, либо оператор – в зависимости от того, кто является инициатором рассылки. Во-вторых, это наличие договора об осуществлении рассылки непосредственно между ее заказчиком и оператором связи, абоненту которого рассылка предназначается.

Иными словами, в результате данных мер устраняются посредники при осуществлении рассылок. Теперь у заказчика нет выбора, кроме как обратиться напрямую к оператору связи, подтвердив при этом наличие согласия абонента на получение соответствующих сообщений. В результате операторы на законных основаниях смогут автоматически блокировать рассылки, которые проводятся в отсутствие прямых договоров с ними и против воли абонента.

По аналогии с положениями упоминавшегося выше Постановления Пленума ВАС РФ, в Законе закрепляется, что согласие абонента на SMS-рассылку может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления. Обязанность доказывать наличие такого согласия, как и по закону о рекламе, в спорных ситуациях возлагается на заказчика или оператора связи (в зависимости от того, кто является инициатором рассылки).

Кроме того, согласно Закону абонент имеет право и самостоятельно пресечь распространение нежелательных для него SMS-сообщений, если они рассылаются с нарушением законодательства. Для этого нужно обратиться к оператору связи, указав абонентский номер или уникальный код идентификации, которые содержатся в таких сообщениях. При этом не важно, является ли рассылка рекламной или информационной, а также признается ли сам оператор рекламораспространителем или нет.

Специальный порядок такого обращения и сроки его рассмотрения в Законе не прописаны, возможно, операторы будут руководствоваться нормой ст. 55 закона о связи (рассмотрение претензий в течение 60 дней со дня ее регистрации). Однако стоит иметь в виду и тот факт, что большинство операторов имеют специальные сервисы, которые при помощи коротких номеров позволяют абоненту самому блокировать нежелательные сообщений в оперативном режиме.

Сами операторы связи на Закон отреагировали позитивно, но без особенного восторга, отметив, что многие из предусмотренных законом мер, они уже внедрили в свою деятельность еще в конце 2013 года. При этом, как подчеркивает директор по маркетингу бизнес-сегмента ОАО «ВымпелКом» («Билайн») Алексей Назаров, спамеры и мошенники, к сожалению, также не стоят на месте и меняют формы своей работы подчас быстрее, чем вступают в силу те или иные регулирующие нормы. В связи с этим, по его мнению, реальную эффективность нового закона и его влияние на рынок SMS-рассылок можно будет оценить только по прошествии некоторого времени.

Алексей Назаров, директор по маркетингу бизнес-сегмента ОАО «ВымпелКом» («Билайн»):

«Наша компания не испытывает особую потребность в адаптации к нововведениям. Из всех участников цепочки рассылки оператор, наверное, наиболее заинтересован в том, чтобы права клиента не нарушались, поскольку со всеми претензиями по поводу рассылок, на которые не было получено согласие, клиент идет к оператору. А недовольный клиент превращается сначала в нелояльного клиента, а потом и вовсе может прекратить отношения с оператором. К примеру, по результатам нашего внутреннего опроса, проведенного в прошлом году, SMS-спам являлся вторым по количеству нареканий обстоятельством, раздражающим абонентов в сервисе оператора.

Именно поэтому, не дожидаясь вступления в силу поправок в закон о связи, ОАО «ВымпелКом» еще с конца прошлого года развернул широкомасштабную программу по противодействию SMS-спаму, которая уже принесла свои плоды: по сравнению с ноябрем 2013 года число спам-рассылок на номера наших клиентов стало меньше в 12 раз и составляет в среднем одно SMS-сообщение в месяц на абонента. «Билайн» ставит своей задачей минимизировать этот показатель и свести его до 0,5 SMS-сообщений».

Дмитрий Солодовников, руководитель направления по взаимодействию со СМИ Департамента по связям с общественностью ОАО «Мобильные ТелеСистемы» (МТС):

«Мы приветствуем эти изменения в закон «О связи»: только в рамках прямых договоров между оператором и заказчиком рассылок можно создать эффективную защиту абонентов от спама. Теперь заказчик рассылки обязан доказывать факт наличия согласия абонента на получение рассылки. И самое важное – новые нормы облегчают процедуру отказа от рассылок, для чего абоненту нужно будет просто обратиться к оператору, а не напрямую к распространителю сообщений.

С лета прошлого года для борьбы со спамом и мошенничеством мы начали переводить компании, распространяющие информационные и рекламные SMS-сообщения с коротких и буквенно-символьных номеров, на прямые договоры, в рамках которых мы можем проверять согласие абонентов на получение рекламы. В конце прошлого года на фоне резкого роста спама мы заблокировали прием SMS-сообщений с таких номеров от распространителей сообщений, у которых нет согласия абонентов на получение рекламы. В результате объем спама, поступающего в сеть МТС, сократился в пять раз, а количество жалоб наших абонентов снизилось более чем вчетверо».

Тем не менее, несмотря на расширение прав абонентов и операторов и готовность последних бороться со спамом, не стоит забывать, что его рассылают и сами операторы связи. Никуда не денется проблема завуалированных условий договоров об оказании услуг связи и низкой правовой грамотности потребителей, когда абонент, сам того не зная, соглашается на получение рекламных рассылок. В таком случае придется вести переговоры с оператором о внесении изменений в договор оказания услуг связи или даже требовать исключения таких условий через суд.

Проблемой по-прежнему может остаться и SMS-спам, отправляемый со стандартных номеров вида +7(XXX)-XXX-XX-XX, в том числе, принадлежащих физическим лицам. Исходя из положений Закона, такие сообщения не попадают под определение рассылки, кроме случаев их автоматической передачи. С этими сообщениями абоненты по-прежнему могут бороться в «ручном режиме» путем обращения в ФАС России в рамках закона о рекламе или к оператору связи.

Кроме того, вводя новые обязанности для операторов связи и заказчиков рассылок, Закон не устанавливает ответственность за их неисполнение. Соответственно наказывать данных лиц за рассылку SMS-спама пока можно только при несоблюдении требований, установленных законом о рекламе (ст. 14.3 КоАП РФ).

Наконец, Законом установлены и виды рассылок, от которых отказаться нельзя, – например, от информационных рассылок о переносе абонентского номера и других сообщений, которые оператор обязан рассылать в соответствии с законодательством. Также нельзя отказаться от рассылок федеральных и региональных органов исполнительной власти, органов государственных внебюджетных фондов, местных администраций и других органов местного самоуправления.

Михаил Аншаков, председатель МОО «Общество защиты прав потребителей»:

«На самом деле проблему нужно решать более глубоко и комплексно. Данный Закон – это все-таки полумера. Мы неоднократно говорили, что для отдельных видов правоотношений между потребителями и поставщиками товаров, работ и услуг нужны стандартные договоры. Суть данного подхода в том, что законодатель разрабатывает типовой договор для операторов связи, где есть обязательно те или иные положения, а цену и состав услуг оператор устанавливает сам, в соответствии со своей политикой. Все остальные положения – прописываются в типовом договоре конкретного оператора, где запрещается рассылка спама. Такие нормы есть в законодательстве Евросоюза, США и многих других стран. Данный вопрос неоднократно поднимался, и мы предлагали ввести подобные правила, но соответствующие инициативы достаточно жестко блокируются лоббистами сотовых операторов. Между тем, это был бы цивилизованный способ регулирования отношений между абонентом и оператором, тем более что кроме спама есть множество других раздражающих потребителя и навязанных ему услуг».

***

Таким образом, новый Закон является своеобразным дополнением к уже действующему инструментарию, предусмотренному законом о рекламе. Несмотря на очевидные плюсы, он все же носит догоняющий характер и делает обязательными механизмы, которые операторы связи уже добровольно применяют с конца 2013 года. Поэтому, скорее всего, глобально проблему SMS-спама он не решит, особенно в отсутствие реальных мер ответственности операторов и заказчиков за невыполнение новых требований.

Законодательство

Распространение информации путем рассылки смс-сообщений и рассылки смс рекламы регулируются федеральными законами «Об информации, информационных технологиях и о защите информации», «О рекламе» и «О персональных данных».
Федеральным законом «О рекламе» установлен прямой запрет на распространение рекламы без предварительного согласия абонента. При этом смс-реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Таже заказчик sms-рекламы может быть привлечен к ответственности за распространение спама.
Федеральный закон «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» гласит, что, информация, которую получают абоненты, должна включать в себя достоверные сведения о ее обладателе. Лица, распространяющее информацию по каналам СМС, обязаны обеспечить получателя информации возможностью отказаться от такой информации.
Следует также помнить, что лица совершающие смс-рассылки, содержание которых нарушает действующее законодательство РФ (содержит призывы к террористической деятельности, насилию, осуществлению экстремистской деятельности, развязыванию агрессивной войны и т.д.), могут быть привлечены к уголовной ответственности.

Главные правила организации базы номеров

SMS-рассылки подпадают под действие законов о рекламе и обработке персональных данных (поскольку требуют знания мобильных номеров и других данных клиента).

Закон требует согласия абонентов как на получение рассылки, так и на обработку персональных данных.

Наилучший способ получения согласия в обоих случаях – письменное анкетирование.

В рамках единой анкеты рационально получать согласие, как на получение рассылки, так и на обработку данных одновременно.

Правильно составленная анкета должна включать максимально полную идентификацию абонента, параграф о согласии на обработку данных, подпись абонента и сотрудника, заверяющего анкету.

Анкета должна предоставлять абоненту возможность отказаться от рассылки при заполнении анкеты, а также оговаривать, как он может отказаться от нее в дальнейшем.

Грамотно составленная анкета занимает не больше печатного листа.

Если письменное анкетирование невозможно, уместно воспользоваться анкетированием через интернет с учетом всех рисков, которые несет этот способ.

Нормативные документы, регламентирующие ответственность за SMS рассылку

На территории РФ деятельность организаций, осуществляющих СМС рассылку, регулируется следующими законами:

Основное содержание законов

Для Вашего удобства мы подготовили выписку из нормативных документов, в которых есть упоминание об ответственности за СМС рассылку:

Рекламой считаются все СМС рассылки, целью которых является продвижение товара и/или услуги.

На рассылку рекламных и информационных СМС нужнопредварительное согласие абонента (не устное). Законной СМС рассылка признается лишь тогда, когда распространитель рекламы может доказать, что непосредственное согласие было получено.

Сообщение недостоверной или вводящей в заблуждение информации о товаре/услуге или распространителе рекламы ;нарушает закон.

В СМС нельзя употреблять бранные выражения, оскорбительные, непристойные образы. Существуют и другие ограничения, см. подробнее в законе «О рекламе».

ст. 5 ФЗ «О рекламе».

п.2. ст.10 ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации»

В случае если компания собирает персональные данные, то она должна иметь согласие клиента на работу с его персональными данными (такими, как ФИО, даты рождения, доход, образование и т.п.). У компании должны быть доказательства получения согласия.

По требованию клиента компания обязана прекратить работу с его данными и удалить его из базы.

ст. 15 ФЗ «О персональных данных»

Компания или оператор не имеет права кому-либо передавать свои клиентские базы, если клиенты не давали прямое согласие на разглашение своих персональных данных.

Если вы распространяете СМС рекламу, то по первому же требованию абонента должны прекратить рассылку СМС.

Соблюдение данных требований контролирует Федеральная Антимонопольная Служба (ФАС).

Она выносит предписания прекратить СМС рассылку и подает иски на компании, которые рассылали СМС в нарушение вышеперечисленных требований.

СМС мошенниками занимается МВД.

За незаконную СМС рассылку КоАП РФ устанавливает штраф.

Гражданам – от 2000 до 2500 руб.

Должностным лицам – от 4000 до 20 000 руб.

Юридическим лицам – от 100 000 до 500 000 руб.

Предстоящие изменения в законодательстве

В июле 2014 г. были внесены поправки в закон «О связи».

Коротко о главном:

1. Введено понятие «рассылка по подвижной радиотелефонной связи». Её отличает автоматический и массовый характер, использование букв и коротких номеров в имени отправителя.

2. Компания, проводящая СМС рассылку, обязана заключить с оператором договор на неё и предоставить сведения о её объеме, характере и времени отправления. Распространитель рекламы должен предъявить оператору согласие абонента на СМС рассылку.

3. Абонент может попросить оператора заблокировать номер, с которого приходят рекламные СМС.

4. Оператор обязан отказаться от доставки СМС, если известно, что на эту рассылку абонент согласия не давал. Раньше операторы не имели права фильтровать СМС.

21 октября 2014 года эти изменения вступят в силу.

5 советов, которые помогут избежать неприятностей

1. Самый простой способ получить согласие Клиента на СМС рассылку – предложить заполнить короткую анкету для выдачи бонусной карты.

2. При составлении анкеты указывайте каким образом можно отказаться от получения СМС рассылки от Вашей компании.

3. Собирайте базы легально, рассылка сообщений по чужим базам или на случайные номера запрещена.

4. Сделайте процедуру отказа от рассылки максимально простой. Отписывайте от неё абонентов по первому их требованию.

5. Храните документы, в которых Клиент подписался на СМС рассылку, иначе в случае получения запроса от оператора сотовой связи или УФАС Вы столкнетесь с трудностями доказательства наличия согласия абонента.